司法考试论述题复习指导之实体法(2)

　　第二节：刑法原则

　　罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第3条明文规定了罪刑法定原则，其表述是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

　　罪刑法定原则的要求是：

　　(1)事前的罪刑法定，即禁止溯及既往。犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用；

　　(2)成文的罪刑法定，即排斥习惯法。犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记录下来，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。

　　(3)严格的罪刑法定，即应当合理的解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指，对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的条文予以处罚的解释方法。类推解释实际上是对事先在法律上没有明文规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制，所以不被允许。

　　(4)确定的罪行法定，即刑罚法规的适当，具体包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。

　　类推解释与扩大解释的区别：

　　一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。

　　从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。

　　从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。

　　从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。

　　从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

　　第三节：民法原则

　　民法基本原则反映民事活动的基本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。民法通则第3至7条队我国的民法原则作了规定，可分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本原则，如平等原则，自愿原则。一类是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用(含公序良俗)等原则。 其中后一类原则在复习的时候要注意。

　　(一)公序良俗原则

　　公序良俗原则：

　　公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制 。

　　第七条 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

　　第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。